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Avocats et propriété industrielle


La région Midi-Pyrénées est riche en initiatives en matière de propriété industrielle et intellectuelle dans de nombreuses disciplines (santé, électronique, mécanique, informatique, édition ...) et des avocats ont ainsi saisi l’occasion de parfaire leur expérience de conseil en la matière (outre le contentieux de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, de leur compétence traditionnelle).

On peut introduire le concept de propriété industrielle et intellectuelle en rappelant que les idées sont traditionnellement de libre parcours mais que lorsqu’elles viennent à posséder certains caractères prévus par la loi, elles peuvent faire l’objet d’une appropriation. La loi confère alors un monopole d’exploitation, propre à chaque type de propriété. Il convient donc de les utiliser harmonieusement, chacun pour sa portée, seul ou en conjonction.

La propriété industrielle et intellectuelle comprend traditionnellement les brevets, les marques, qui font l’objet d’un titre, et les droits d’auteur et le savoir-faire, qui n’en font pas l’objet. Certains domaines très spécialisés ne sont pas discutés ici ( obtentions végétales, topographies de semi-conducteurs ...).

LE SAVOIR-FAIRE :

c’est le premier degré de la propriété immatérielle, un peu intermédiaire puisque le monopole n’est pas conféré par la loi directement ni par un titre ( hors la protection pénale du secret de fabrique, quand même). Il doit répondre à trois exigences pour acquérir son statut, développés, notamment, à propos de la franchise.

- le secret : c’est la plus connue des conditions ; il n’est pas requis qu’il soit absolu, inaccessible aux tiers au sens strict ( bien que ce soit préférable) mais il doit présenter des restrictions sensibles d’accès et bien sûr, ne pas être tombé dans le domaine public ; comme toujours, c’est les questions d’interprétations à la frange qui deviennent complexes.

NE JAMAIS DIVULGUER UN SAVOIR-FAIRE MEME POTENTIEL SANS CONTRAT DE CONFIDENTIALITE ET MEME ENCORE ... NE PAS TOUJOURS TOUT DIRE !

- la transmissibilité : la nature du savoir-faire est libre ( tour de main, algorithme, résultat, etc.) mais il doit pouvoir être transmis ; le contentieux amène à recommander de l’écrire, quand c’est possible ( ainsi, les " bibles " des franchises). Attention : d’autres lois ajoutent encore d’autres conditions ( p. ex. loi Doubin).

- l’avantage concurrentiel : l’utilisation du savoir-faire concédé doit fournir un avantage concurrentiel, qui justifie un paiement au titulaire : pour partager un revenu, encore faut-il le créer !

NE JAMAIS payer un savoir-faire non OU MAL démontré, TANT DANS SA SUBSTANCE QUE DANS SON ECONOMIE.

Mais lorsque les caractéristiques légales sont bien réunies, le savoir-faire est un outil puissant : son entretien n’est pas coûteux, il dure autant que le permet le respect des conditions fondatrices, et surtout, il reste secret alors que le brevet, par essence, publie. Cette différence est le lieu de stratégies subtiles.

LA MARQUE :

vise l’appropriation d’un signe ( lettres, dessin, musique, hologramme ...) pour désigner des produits et services.

Il en résulte qu’elle ne protège que les produits et services qu’elle désigne. Dès que le signe est défini, on définira son étendue, fonction de l’utilisation prévue. Cette étendue est ensuite répartie en classes administratives aux fins, entre autres, de calculer les droits à payer à l’INPI lors de la demande d’enregistrement (contrairement à une idée fausse - mais tenace - on ne paie pas la protection pour une classe).

NE JAMAIS déposer une marque sans avoir auparavant vérifié l’absence :

- non seulement de marques identiques ( il existe des outils simples et efficaces pour ce propos, ils sont un peu onéreux, par exemple 3615 ICIMARQUES de l’INPI),

- mais encore de marques similaires, par la prononciation, la forme, voire même par similitude intellectuelle ; c’est le domaine des professionnels.

Après le dépôt de la demande d’enregistrement, l’INPI vérifie les conditions d’admissibilité formelle de la marque. Tous les signes ne peuvent pas être admis à la protection. Certains sont interdits ( par exemple, immoralité, illicéité) ou réglementés ( origines géographiques. Le dépôt pourra aussi échouer si le signe est descriptif des produits et services qu’il désigne, c’est à dire, en substance, s’approprie ce qui devrait rester à disposition de tous les concurrents ( et le professionnel l’étudie avant le dépôt).

Si tout va bien, la marque est ensuite publiée pour permettre aux tiers qui y auraient intérêt de s’opposer à l’enregistrement ; il s’agit en très grande majorité, de titulaires de marques antérieures qui estiment la nouvelle marque similaire et selon la formule sacramentelle " portant à confusion le consommateur d’attention moyenne n’ayant pas les emballages sous les yeux". Cette formule est le juge ultime de la proximité des marques ( aussi subjectif tout ceci soit-il !). Il existe plusieurs réactions possibles face à une opposition : ils font partie du savoir-faire - précisément - de votre conseil !

SACHEZ QUE l’opposition n’est pas une obligation ; ainsi, la marque qui a passé les oppositions n’est pas pour autant immune de toute attaque en contrefaçon, pour l’avenir.

De nombreux traités régissent l’extension internationale des marques, domaine, ici aussi, réservé aux professionnels. On soulignera seulement la priorité accordée pendant six mois à compter du premier dépôt ( Union de Paris), disposition intéressante puisqu’elle annule a posteriori les dépôts de marques identiques intervenus pendant la période de priorité dans les pays demandés ( pour lutter contre la plaie de la fraude par anticipation.

Mais l’enregistrement ne suffit pas. ON PEUT PERDRE UNE MARQUE EN NE L’UTILISANT PAS, EN TOTALITE OU POUR LES PRODUITS OU SERVICES NON UTILISES ( procédure de déchéance, à l’initiative de tout tiers, en substance, au bout de 5 ans, mais l’appréciation de cette durée et de l’utilisation effective est souvent délicate, notamment quand les deux lois, de 1964 et de 1991, se rencontrent).

Enfin, une marque a une durée de vie limitée, en France 10 ans à compter du dépôt de la demande d’enregistrement ; on ne réussit que rarement à récupérer une marque en cas de renouvellement tardif. Autre intérêt à confier à votre avocat la gestion de votre portefeuille de marques : il pourra vous avertir suffisamment à l’avance.

LE BREVET :

Le brevet repose pour l’essentiel sur le concept d’invention originale et susceptible d’application industrielle. Sa rédaction revendique l’étendue du monopole espéré, c’est à dire la mise en œuvre de l’invention et donc, les produits qui en sont issus.

L’examen en est assez long mais l’administration garantit le secret pendant la phase d’instruction et jusqu’à publication ( 18 mois). Comme pour les marques, il existe des conventions internationales puissantes pour étendre les dépôts à l’étranger ( à l’échelle communautaire ou plus large, convention dite PCT).

NE JAMAIS COMMUNIQUER UN BREVET AVANT SON DEPÔT, CE N’EST ALORS RIEN QU’UN SAVOIR-FAIRE. PENDANT LA PHASE D’EXAMEN, IL FAUT ETRE ENCORE PRUDENT : VOUS OFFREZ AUX LECTEURS LE TEMPS DE CONTOURNER LE BREVET AVANT MEME SA PUBLICATION.

Comme pour les marques, on vérifie les antériorités, de façon un peu différente cependant : l’examen est conduit d’office. Il est assez rare que des avocats rédigent et déposent des demandes de brevets, peut-être parce que cette activité réclame une formation scientifique solide et surtout continue, peu compatible avec l’exercice de la profession.

La durée du brevet est en général de vingt ans ( sauf cas particuliers, produits pharmaceutiques).

Il n’existe pas d’obligation spécifique d’utiliser un brevet mais l’obligation est implicite : le brevet est assez onéreux d’entretien puisqu’il existe des droits à payer annuellement, et ce, dans chaque pays où la protection a été obtenue. L’ANVAR peut apporter des aides à ce niveau.

NE JAMAIS PRESUMER DE L’ETENDUE D’UN BREVET SANS L’AVOIR SPECIFIQUEMENT ETUDIE : de nombreux brevets sont dits " psychologiques ", c’est à dire qu’ils ne confèrent qu’un monopole faible, parfois si faible que des solutions alternatives non protégées pourraient exister très légalement, mais entre temps, le titulaire bénéficie du prestige du brevet et peut obtenir des redevances, même lorsque ce n’est pas nécessaire !

A l’inverse, d’autres brevets, très solides eux, restent elliptiques ; ils décrivent " le minimum légal " pour la mise en œuvre industrielle de l’invention mais il se peut qu’ils reposent en partie sur des savoir-faire, eux non publiés ( et dont l’accès est éventuellement soumis à paiement supplémentaire !). Il existe à cela une limite légale, parce que le brevet doit pouvoir être mis en œuvre à sa simple lecture par " l’homme de l’art".

LES DROITS d’AUTEUR :

protègent en substance d’abord une forme ( quelle qu’elle soit mais elle seule) qui révèle l’esprit créateur de son auteur, sa personnalité, son originalité, quelqu’en soit le support ( exemple surprenant classique, la protection d’une chorégraphie). Le droit est accordé par la loi à toute œuvre qui en présente les caractéristiques, sans considération de mérite ( même pas belle ...) et sans formalisme de dépôt. Il y a parfois intérêt à déposer, essentiellement pour revendiquer une date ( agence spécialisée, ou même un notaire, un huissier). C’est souvent le cas en matière de logiciel, par exemple.

Le monde des droits d’auteur est probablement le plus complexe de tous, par le caractère subjectif des critères y ouvrant droit ( reposant sur la création pure, ouvrant tout le domaine des œuvres de commande, toutes d’exécution et donc sans création), par la multiplicité des monopoles conférés ( distinction des droits moraux et patrimoniaux, reproduction, représentation , et les produits dérivés), par les " empilages " de droits ( œuvres composites, collectives, les droits voisins comme l’artiste interprète, les phonogrammes etc.) par sa très grande durée ( qui ouvre de délicates questions lors d’héritages) et au fond, par le très haut niveau de protection accordé aux auteurs. On n’en citera ici que quelques exemples :

  • la complexité de la législation sur le libellé du prix des droits, issue de la règle de proportionnalité,
  • la règle de l’énumération explicite et exhaustive des droits cédés,
  • la rescision pour lésion et la règle des sept douzièmes,
  • la nullité de la cession d’œuvres futures.

D’où la grande complexité des rédactions contractuelles correspondantes. Le législateur s’est efforcé de simplifier un peu en matière de logiciels, peut-être parce qu’il s’agit plus d’applications industrielles et moins artistiques. Mais la question de la pertinence du choix du droit d’auteur pour protéger les logiciels est une autre affaire !

L’avocat vous guidera tout d’abord dans la connaissance de vos droits dans leur étendue, que vous soyez titulaire ou acheteur de droits immatériels.

La propriété industrielle procure un double avantage, défensif, par son monopole d’exploitation, et offensif, distingue et valorise le titulaire, comme un signe de ralliement. Dès lors, il en va comme des actions d’une société : elle doit rapporter une valeur d’usage ( le dividende) mais aussi, une plus-value in fine.

L’avocat sera le mieux placé pour accompagner le titulaire dans son exploitation ou sa valorisation par d’autres ( licences, cession). La propriété industrielle se prête en effet très bien au dessin de partenariats de toute sorte. C’est un domaine où le juriste doit être aussi créateur que ses clients, lui en matière de formes juridiques !

N’hésitez donc pas à associer votre avocat à votre projet au plus tôt, et en tout cas, avant toute divulgation, phase très sensible, et de préférence, avant l’accord sur un prix : des stratégies variées peuvent et doivent être mises en place, encore faut-il en connaître les paramètres et les engager en temps opportun.

En conclusion, quelques règles simples en matière de contrats :

NE JAMAIS SE CONTENTER DE CONTRATS TYPE : TOUT L’ART EST D’EXECUTION, COMME PARTOUT. LES MODELES NE SONT QUE DES PENSE-BETES. UTILISES AUTREMENT, ILS BRIDENT LA CREATIVITE.

LE PRIX DES PROPRIETES IMMATERIELLES NE RESULTE PAS D’UN CONSENSUS, D’UN USAGE ( 3%, 8% ? ... ceci n’a aucun sens) : ICI ENCORE ? NE PAS SE CONFORMER, TOUJOURS VERIFIER L’EQUILIBRE ECONOMIQUE DE CHAQUE EXPLOITATION PREVUE, AVANT LA NEGOCIATION DU CONTRAT.

TOUJOURS S’ASSURER DE L’ORIGINE DE N’IMPORTE QUELLE PROPRIETE INDUSTRIELLE OU INTELLECTUELLE UTILISEE, ET EN PLUS, DE SON ENVIRONNEMENT TECHNOLOGIQUE.

Des précautions contractuelles très importantes et sophistiquées sont ici à prendre. C’est que les accidents sont graves, en matière de contrefaçon, financièrement mais aussi , le cas échéant, pénalement et la bonne foi n’ y change en général pas grand-chose.

Tous les avocats ne souhaitent pas offrir ces services : en la matière, seule compte l’expérience et elle est perceptible très facilement. Comme pour tous les métiers intellectuels ( architectes, médecins ...), sachez questionner, sachez utiliser vos conseils.