L'Avocat, conseil en matière de propriété industrielle
La région Midi-Pyrénées est riche en initiatives en matière
de propriété industrielle et intellectuelle dans de nombreuses
disciplines (santé, électronique, mécanique, informatique,
édition ...) et des avocats ont ainsi saisi l’occasion de parfaire
leur expérience de conseil en la matière (outre le contentieux
de la contrefaçon et de la concurrence déloyale, de leur
compétence traditionnelle).
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On peut
introduire le concept de propriété industrielle et intellectuelle
en rappelant que les idées sont traditionnellement de libre parcours
mais que lorsqu’elles viennent à posséder certains caractères
prévus par la loi, elles peuvent faire l’objet d’une appropriation.
La loi confère alors un monopole d’exploitation, propre à
chaque type de propriété. Il convient donc de les utiliser
harmonieusement, chacun pour sa portée, seul ou en conjonction.
La
propriété industrielle et intellectuelle comprend traditionnellement
les brevets, les marques, qui font l’objet d’un titre, et les droits d’auteur
et le savoir-faire, qui n’en font pas l’objet. Certains domaines très
spécialisés ne sont pas discutés ici ( obtentions
végétales, topographies de semi-conducteurs ...).
LE
SAVOIR-FAIRE :
c’est le premier degré
de la propriété immatérielle, un peu intermédiaire
puisque le monopole n’est pas conféré par la loi directement
ni par un titre ( hors la protection pénale du secret de fabrique,
quand même). Il doit répondre à trois exigences pour
acquérir son statut, développés, notamment, à
propos de la franchise.
le secret : c’est la plus connue des conditions; il n’est pas requis
qu’il soit absolu, inaccessible aux tiers au sens strict ( bien que ce
soit préférable) mais il doit présenter des restrictions
sensibles d’accès et bien sûr, ne pas être tombé
dans le domaine public; comme toujours, c’est les questions d’interprétations
à la frange qui deviennent complexes.
NE
JAMAIS DIVULGUER UN SAVOIR-FAIRE MEME POTENTIEL SANS CONTRAT DE
CONFIDENTIALITE ET MEME ENCORE ... NE PAS TOUJOURS TOUT DIRE !
la transmissibilité : la nature du savoir-faire est libre (
tour de main, algorithme, résultat, etc.) mais il doit pouvoir être
transmis ; le contentieux amène à recommander de l’écrire,
quand c’est possible ( ainsi, les " bibles " des franchises). Attention
: d’autres lois ajoutent encore d’autres conditions ( p. ex. loi Doubin).
l’avantage concurrentiel : l’utilisation du savoir-faire concédé
doit fournir un avantage concurrentiel, qui justifie un paiement au titulaire
: pour partager un revenu, encore faut-il le créer !
NE
JAMAIS payer
un savoir-faire non OU MAL démontré, TANT DANS SA SUBSTANCE
QUE DANS SON ECONOMIE.
Mais
lorsque les caractéristiques légales sont bien réunies,
le savoir-faire est un outil puissant : son entretien n’est pas coûteux,
il dure autant que le permet le respect des conditions fondatrices, et
surtout, il reste secret alors que le brevet, par essence, publie. Cette
différence est le lieu de stratégies subtiles.
LA MARQUE : vise l’appropriation d’un
signe ( lettres, dessin, musique, hologramme ...) pour désigner
des produits et services.
Il
en résulte qu’elle ne protège que les produits et services
qu’elle désigne. Dès que le signe est défini, on définira
son étendue, fonction de l’utilisation prévue. Cette étendue
est ensuite répartie en classes administratives aux fins, entre
autres, de calculer les droits à payer à l’INPI lors de la
demande d’enregistrement (contrairement à une idée fausse
- mais tenace - on ne paie pas la protection pour une classe).
NE
JAMAIS déposer une marque sans avoir auparavant vérifié
l’absence :
non seulement de marques identiques ( il existe des outils simples et efficaces
pour ce propos, ils sont un peu onéreux, par exemple 3615 ICIMARQUES
de l’INPI),
mais encore de marques similaires, par la prononciation,
la forme, voire même par similitude intellectuelle ; c’est
le domaine des professionnels.
Après
le dépôt de la demande d’enregistrement, l’INPI vérifie
les conditions d’admissibilité formelle de la marque. Tous les signes
ne peuvent pas être admis à la protection. Certains sont interdits
( par exemple, immoralité, illicéité) ou réglementés
( origines géographiques. Le dépôt pourra aussi échouer
si le signe est descriptif des produits et services qu’il désigne,
c’est à dire, en substance, s’approprie ce qui devrait rester à
disposition de tous les concurrents ( et le professionnel l’étudie
avant le dépôt).
Si
tout va bien, la marque est ensuite publiée pour permettre aux tiers
qui y auraient intérêt de s’opposer à l’enregistrement
; il s’agit en très grande majorité, de titulaires de marques
antérieures qui estiment la nouvelle marque similaire et selon la
formule sacramentelle " portant à confusion le consommateur d’attention
moyenne n’ayant pas les emballages sous les yeux". Cette formule est
le juge ultime de la proximité des marques ( aussi subjectif tout
ceci soit-il !). Il existe plusieurs réactions possibles face à
une opposition : ils font partie du savoir-faire - précisément
- de votre conseil !
SACHEZ
QUE l’opposition n’est pas une obligation ; ainsi, la marque qui a
passé les oppositions n’est pas pour autant immune de toute attaque
en contrefaçon, pour l’avenir.
De
nombreux traités régissent l’extension internationale des
marques, domaine, ici aussi, réservé aux professionnels.
On soulignera seulement la priorité accordée pendant six
mois à compter du premier dépôt ( Union de Paris),
disposition intéressante puisqu’elle annule a posteriori les dépôts
de marques identiques intervenus pendant la période de priorité
dans les pays demandés ( pour lutter contre la plaie de la fraude
par anticipation.
Mais
l’enregistrement ne suffit pas. ON PEUT PERDRE UNE MARQUE EN NE L’UTILISANT
PAS, EN TOTALITE OU POUR LES PRODUITS OU SERVICES NON UTILISES ( procédure
de déchéance, à l’initiative de tout tiers, en substance,
au bout de 5 ans, mais l’appréciation de cette durée et de
l’utilisation effective est souvent délicate, notamment quand les
deux lois, de 1964 et de 1991, se rencontrent).
Enfin,
une marque a une durée de vie limitée, en France 10 ans à
compter du dépôt de la demande d’enregistrement ; on ne réussit
que rarement à récupérer une marque en cas de renouvellement
tardif. Autre intérêt à confier à votre avocat
la gestion de votre portefeuille de marques: il pourra vous avertir suffisamment
à l’avance.
LE BREVET :
Le brevet repose pour l’essentiel
sur le concept d’invention originale et susceptible d’application industrielle.
Sa rédaction revendique l’étendue du monopole espéré,
c’est à dire la mise en œuvre de l’invention et donc, les produits
qui en sont issus.
L’examen
en est assez long mais l’administration garantit le secret pendant la phase
d’instruction et jusqu’à publication ( 18 mois). Comme pour les
marques, il existe des conventions internationales puissantes pour étendre
les dépôts à l’étranger ( à l’échelle
communautaire ou plus large, convention dite PCT).
NE
JAMAIS COMMUNIQUER UN BREVET AVANT SON DEPÔT, CE N’EST ALORS
RIEN QU’UN SAVOIR-FAIRE. PENDANT LA PHASE D’EXAMEN, IL FAUT ETRE ENCORE
PRUDENT : VOUS OFFREZ AUX LECTEURS LE TEMPS DE CONTOURNER LE BREVET AVANT
MEME SA PUBLICATION.
Comme
pour les marques, on vérifie les antériorités, de
façon un peu différente cependant : l’examen est conduit
d’office. Il est assez rare que des avocats rédigent et déposent
des demandes de brevets, peut-être parce que cette activité
réclame une formation scientifique solide et surtout continue, peu
compatible avec l’exercice de la profession.
La
durée du brevet est en général de vingt ans ( sauf
cas particuliers, produits pharmaceutiques).
Il
n’existe pas d’obligation spécifique d’utiliser un brevet mais l’obligation
est implicite : le brevet est assez onéreux d’entretien puisqu’il
existe des droits à payer annuellement, et ce, dans chaque pays
où la protection a été obtenue. L’ANVAR peut apporter
des aides à ce niveau.
NE
JAMAIS PRESUMER DE L’ETENDUE D’UN BREVET SANS L’AVOIR SPECIFIQUEMENT
ETUDIE : de nombreux brevets sont dits " psychologiques ", c’est à
dire qu’ils ne confèrent qu’un monopole faible, parfois si faible
que des solutions alternatives non protégées pourraient exister
très légalement, mais entre temps, le titulaire bénéficie
du prestige du brevet et peut obtenir des redevances, même lorsque
ce n’est pas nécessaire !
A l’inverse,
d’autres brevets, très solides eux, restent elliptiques ; ils décrivent
" le minimum légal " pour la mise en œuvre industrielle de l’invention
mais il se peut qu’ils reposent en partie sur des savoir-faire, eux non
publiés ( et dont l’accès est éventuellement soumis
à paiement supplémentaire !). Il existe à cela une
limite légale, parce que le brevet doit pouvoir être mis en
œuvre à sa simple lecture par " l’homme de l’art ".
LES DROITS d’AUTEUR :
protègent
en substance d’abord une forme ( quelle qu’elle soit mais elle seule) qui
révèle l’esprit créateur de son auteur, sa personnalité,
son originalité, quelqu’en soit le support ( exemple surprenant
classique, la protection d’une chorégraphie). Le droit est accordé
par la loi à toute œuvre qui en présente les caractéristiques,
sans considération de mérite ( même pas belle ...)
et sans formalisme de dépôt. Il y a parfois intérêt
à déposer, essentiellement pour revendiquer une date ( agence
spécialisée, ou même un notaire, un huissier). C’est
souvent le cas en matière de logiciel, par exemple.
Le
monde des droits d’auteur est probablement le plus complexe de tous, par
le
caractère subjectif des critères y ouvrant droit ( reposant
sur la création pure, ouvrant tout le domaine des œuvres de commande,
toutes d’exécution et donc sans création), par la multiplicité
des monopoles conférés ( distinction des droits moraux
et patrimoniaux, reproduction, représentation , et les produits
dérivés), par les " empilages " de droits
( œuvres
composites, collectives, les droits voisins comme l’artiste interprète,
les phonogrammes etc.) par sa très grande durée (
qui ouvre de délicates questions lors d’héritages) et au
fond, par le très haut niveau de protection accordé
aux auteurs. On n’en citera ici que quelques exemples :
-
la
complexité de la législation sur le libellé du prix
des droits, issue de la règle de proportionnalité,
-
la
règle de l’énumération explicite et exhaustive des
droits cédés,
-
la
rescision pour lésion et la règle des sept douzièmes,
-
la
nullité de la cession d’œuvres futures.
D’où
la grande complexité des rédactions contractuelles correspondantes.
Le
législateur s’est efforcé de simplifier un peu en matière
de logiciels, peut-être parce qu’il s’agit plus d’applications industrielles
et moins artistiques. Mais la question de la pertinence du choix du droit
d’auteur pour protéger les logiciels est une autre affaire !
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L’avocat
vous guidera tout d’abord dans la connaissance de vos droits dans leur
étendue, que vous soyez titulaire ou acheteur de droits immatériels.
La
propriété industrielle procure un double avantage, défensif,
par son monopole d’exploitation, et offensif, distingue et valorise le
titulaire, comme un signe de ralliement. Dès lors, il en va comme
des actions d’une société : elle doit rapporter une valeur
d’usage ( le dividende) mais aussi, une plus-value in fine.
L’avocat
sera le mieux placé pour accompagner le titulaire dans son exploitation
ou sa valorisation par d’autres ( licences, cession). La propriété
industrielle se prête en effet très bien au dessin de partenariats
de toute sorte. C’est un domaine où le juriste doit être aussi
créateur que ses clients, lui en matière de formes juridiques
!
N’hésitez
donc pas à associer votre avocat à votre projet au plus tôt,
et
en tout cas, avant toute divulgation, phase très sensible, et
de préférence, avant l’accord sur un prix: des stratégies
variées peuvent et doivent être mises en place, encore faut-il
en connaître les paramètres et les engager en temps opportun.
En
conclusion, quelques règles simples en matière de contrats
:
NE
JAMAIS SE CONTENTER DE CONTRATS TYPE: TOUT L’ART EST D’EXECUTION,
COMME PARTOUT. LES MODELES NE SONT QUE DES PENSE-BETES. UTILISES AUTREMENT,
ILS BRIDENT LA CREATIVITE.
LE
PRIX DES PROPRIETES IMMATERIELLES NE RESULTE PAS D’UN CONSENSUS,
D’UN USAGE ( 3%, 8% ? ... ceci n’a aucun sens) : ICI ENCORE ? NE PAS SE
CONFORMER, TOUJOURS VERIFIER L’EQUILIBRE ECONOMIQUE DE CHAQUE
EXPLOITATION PREVUE, AVANT LA NEGOCIATION DU CONTRAT.
TOUJOURS
S’ASSURER DE L’ORIGINE DE N’IMPORTE QUELLE PROPRIETE INDUSTRIELLE OU INTELLECTUELLE
UTILISEE, ET EN PLUS, DE SON ENVIRONNEMENT TECHNOLOGIQUE.
Des
précautions contractuelles très importantes et sophistiquées
sont ici à prendre. C’est que les accidents sont graves, en matière
de contrefaçon, financièrement mais aussi , le cas échéant,
pénalement et la bonne foi n’ y change en général
pas grand-chose.
Tous
les avocats ne souhaitent pas offrir ces services: en la matière,
seule compte l’expérience et elle est perceptible très facilement.
Comme pour tous les métiers intellectuels ( architectes, médecins
...), sachez questionner, sachez utiliser vos conseils.
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