I/ Comment ça marche :

Le Fonctionnement du programme publicitaire Google Adwords

Google exploite un moteur de recherche sur Internet. Lorsqu’un internaute effectue une recherche à partir d’un ou plusieurs mots, le moteur de recherche va afficher les sites qui paraissent le mieux correspondre à ces mots, par ordre décroissant de pertinence. Il s’agit des résultats dits «naturels» de la recherche.

Par ailleurs, Google propose un service de «référencement payant» dénommé «Adwords». Ce service permet à tout opérateur économique, moyennant la sélection d’un ou de plusieurs mots-clés et d’un système d’enchères, de faire apparaître, en cas de concordance entre ce ou ces mots, et ceux contenus dans la requête adressée par un internaute au moteur de recherche, un lien promotionnel vers son site.

Ce lien promotionnel apparaît dans la rubrique qui s’est successivement appelée «liens commerciaux», «annonces publicitaires» et aujourd'hui «annonces», qui est affichée soit en partie droite de l’écran, à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure de l’écran, au-dessus desdits résultats naturels.

Ledit lien promotionnel est composé d’un titre et d’un bref message commercial. Ensemble ils constituent l’annonce affichée dans la rubrique susvisée.

Du point de vue de la mise en place de ce lien promotionnel, Google a mis au point un

processus automatisé pour permettre à l’annonceur de rédiger lui-même le titre de son annonce, le contenu de son message commercial et de sélectionner de son propre chef lesdits mots-clés.

L’annonceur du lien promotionnel a donc bel et bien la maîtrise totale du contenu de son annonce telle qu’elle apparaîtra aux yeux des internautes.

La libéralisation de l’achat de mots-clés correspondant à des marques sur Google Adwords

Il vous est possible d’acheter à titre de mot-clé la marque d’un concurrent pour le déclenchement de vos propres liens commerciaux.

Google permet désormais l’acquisition à titre de mots-clés de noms correspondant à des marques enregistrées alors qu’auparavant les titulaires de marques pouvaient demander à Google France de bloquer la possibilité d’achat de leurs marques par des tiers.

Cette libéralisation est le fruit de l’interprétation par Google d’une décision de la Cour de Justice de l’Union Européenne du 23 mars 2010 Louis Vuitton c/ Google qui précise que le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot-clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci n’enfreint pas le droit des marques.

Bénéficiant aux termes de cette décision du régime de responsabilité allégée de l’hébergeur, Google propose désormais dans toute l’Europe les marques comme mots-clés, pratique déjà en cours aux Etats-Unis ou au Royaume-Uni.

II/ Quels sont les risques judiciaires ?

Quelles sont les limites du système Adwords : ce qui est possible n’est pas juridiquement anodin… être libre (techniquement d’utiliser la marque de son concurrent en mot-clé Adwords) c’est aussi être responsable …

La protection de l’atteinte à la marque : la contrefaçon

En droit français, les marques sont protégées dans la limite de leurs classes d’enregistrement (voire de leur exploitation effective), à l’exception des marques dites de renommée.

Si vous utilisez sans autorisation une marque, vous êtes susceptible d’être condamné pour contrefaçon s’il s’agit de la promotion :

• de produits identiques à ceux désignés dans l’enregistrement
• et/ou de produits similaires démontrant un risque de confusion dans l’esprit du public.

Cette solution de principe et mécanique aurait eu un impact économique évident sur le système promu par Google : la simple utilisation d’une marque en mot-clé sans autorisation préalable aurait été constitutive d’un acte de contrefaçon.

Vous pouvez disposer d’actions simples vis-à-vis de Google en amont lorsque vous justifiez de la titularité de votre marque visant à interdire la réservation de votre marque à titre de en mot-clé comme auparavant sous l’empire de la procédure de blacklistage mais de contrôler la reproduction de vos marques dans le texte des annonces publicitaires de vos concurrents https://services.google.com/inquiry/aw_tmcomplaint?hl=fr

Le droit communautaire est venu apporter un bémol en écartant la responsabilité de Google au passage dans les arrêts du 22 septembre 2011, Interflora c/ Marks & Spencer, et suivants.

La CJUE considère que l’utilisation de la marque d’un concurrent constitue un acte de contrefaçon lorsqu’elle porte atteinte à l’une des trois fonctions de la marque (identification d’origine, publicité et investissement) si:

• L'annonce suggère l'existence d'un lien économique entre le tiers et le titulaire de la marque ;
• L'annonce demeure à tel point vague sur l'origine des produits ou service en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n'est pas en mesure de savoir, si les produits ou services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou au contraire d’un tiers.
• l’usage qui en est fait par le tiers porte gêne de manière substantielle la possibilité pour son titulaire d’acquérir ou de conserver une réputation susceptible d’attirer ou de fidéliser des consommateurs.

La Cour de Cassation a fait application de ce raisonnement dans un arrêt en date du 25 septembre 2012 Auto IES c/ Google et autres dans lequel elle a estimé n’étaient pas constitutives de contrefaçon en ce que :

• Les liens commerciaux déclenchés par les mots clés se limitaient à désigner le produit promu en des termes génériques ou à informer sur les promotions sans référence implicite ou explicite aux marques en question
• L’annonce était suffisamment précise pour ne pas laisser croire qu’elle provenait du titulaire de la marque ou d’une entité qui lui soit économiquement liée.

En clair, votre annonce ne doit pas laisser croire à l’internaute que vous avez un lien économique avec votre concurrent ou que vous vendez ses services. Soyez précis en interne et/ou avec votre Web agency sur la spécificité de vos produits pour écarter ses risques judiciaires.

Beaucoup tirent profit de l’insécurité juridique dans laquelle se trouvent aujourd’hui les opérateurs économiques utilisant le système Adwords.

Ainsi, les critères posés par la CJUE et la Cour de cassation (atteinte à la fonction de la marque, la perception de l’internaute moyen, la « gêne » dans l’exploitation de la marque) reposent sur une appréciation éminemment subjective, dont l’application sera susceptible de varier entre juridictions.

Enfin, l’on ne peut négliger le fait que Google soit le principal bénéficiaire de ces décisions de justice, la société californienne pouvant continuer à accroitre ses recettes (fondées sur le système de mise aux enchères des mots clés), tout en bénéficiant d’un régime de responsabilité allégée.

Toutefois, ce régime touche sans doute à ses limites, et il est probable qu’un nouveau contentieux surgisse sur le fait de savoir si les recettes générées par Google en raison de l’exploitation par un tiers d’une marque légalement protégée ne constituent pas un enrichissement injustifié.

Nul doute qu’une société courageuse ou plusieurs n’envisagent une action collective sur ces bases si rien n’est réglementé sérieusement d’ici là.

La protection des autres signes distinctifs de l’entreprise (noms de domaine, dénominations sociales et noms commerciaux)

La position du droit français qui résiste à la CJUE, démontre que d’autres armes judiciaires pour sanctionner de tels comportements existent, tous les chemins mènent à Rome…

Aux termes d’un arrêt du 11 mai 2011, Cobrason c/ Home Ciné Solutions & Google, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’un annonceur devait être condamné pour concurrence déloyale et utilisation parasitaire de l’investissement effectué par un des concurrents, du seul fait d’avoir réservé à titre de mot-clé pour le déclenchement de ses annonces promotionnelles sur Google, le nom de domaine et le nom commercial dudit concurrent.

L’autre intérêt de cette solution réside dans la condamnation de Google sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme au titre du fonctionnement du système Adwords. Contrairement à la jurisprudence européenne, qui reconnaît aux générateurs de mots-clés tels que Adwords, un régime de responsabilité allégée équivalent à celui des hébergeurs, la Cour d’Appel de Paris retient ici, que la société Google devait se voir appliquer un statut de régie publicitaire. La Cour estime en effet que Google participe à la rédaction et à la publication des annonces.

La Cour d’Appel de Paris a confirmé sa position dans un arrêt plus récent en date du 13 juillet 2012 Lucheux c/ Go Assurances en retenant que la « réservation » par la société GO Assurances de différentes variantes du mot clé « assurpeople » ainsi que de mots clés voisins correspondant au nom commercial et au nom de domaine de la société Lucheux constitue, à l’évidence, une atteinte aux droits dont cette société dispose sur sa dénomination sociale, générant nécessairement une confusion dans l’esprit de la clientèle ; que ce fait constitue un acte de concurrence déloyale et, du fait de l’immixtion dans le sillage économique de la société Lucheux, un acte de parasitisme.

Toutefois, et dans cette dernière décision, la Cour d’Appel de Paris n’a pas pris position sur la question de la responsabilité de la société Google.

Il reste désormais à déterminer si ces solutions seront confirmées par la Cour de cassation puisque elles apparaissent en contradiction avec les positions qui ont respectivement été prises par la Haute Juridiction ainsi que la Cour de Justice de l’Union Européenne.

L’évolution de ces contentieux est à suivre avec la plus grande attention puisque dans l’hypothèse où les solutions dégagées par la Cour d’Appel de Paris viendraient à être confirmées, nul doute que nombre d’actions en concurrence déloyale et/ou parasitisme seront introduites par les opérateurs économiques, non seulement contre leurs concurrents mais également à l’égard de la société Google.

Conclusion : faire surveiller les marques et autres signes distinctifs de l’entreprise (noms de domaine, dénominations sociales et noms commerciaux)

Google ne procédant plus à aucun « blacklistage », il est impératif que vous preniez vous-même l’initiative de confier à un professionnel la détection des atteintes portées à vos droits sur les moteurs de recherche.

Dans un souci de préservation et de valorisation de vos marques et autres signes distinctifs (noms de domaine, dénominations sociales et noms commerciaux), il est donc primordial de :

1/ Mettre en place une surveillance vous permettant :

• D’identifier les annonceurs utilisant vos marques et autres signes distinctifs à titre de mots-clés pour le déclenchement de leurs annonces,
• De repérer les annonces et publicités concurrentes reproduisant vos marques et autres signes distinctifs, et détournant ainsi votre clientèle.

2/ Vous rapprocher de votre conseil à chaque fois qu’une atteinte à vos droits est recensée afin que des mesures conservatoires puissent être prises et que l’annonceur indélicat soit invité à faire cesser le trouble.