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L’acquéreur d’une entreprise est fondé à invoquer la nullité de cette acquisition dès lors que le vendeur ne lui communique pas une information déterminante, sans qu'il ne soit possible pour le vendeur d'invoquer l'erreur de l’acquéreur tirée du fait qu'il aurait dû se renseigner sur la situation financière de l’entreprise avant la cession (Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 septembre 2024, n°23-10.183).

Il appartient donc au vendeur de déclarer dans l’acte de cession tous les éléments susceptibles d’être déterminants du consentement du vendeur quand bien même un audit serait réalisé par l’acquéreur, son avocat et son expert-comptable.

Le vendeur, s’il n’est pas correctement conseillé, peut donc se retrouver lié par des déclarations et des engagements inadaptés à sa situation ou à celle de son entreprise l’amenant le plus souvent à indemniser l’acquéreur. En effet, à moins d’une impossibilité d’exploitation de l’entreprise acquise, l’acquéreur cherchera à obtenir la juste valeur de l’entreprise acquise plutôt que la nullité de la vente.

La pratique a alors instauré une garantie contractuelle dans les cessions de droits sociaux visant à garantir les actifs et les passifs déclarés à l’acte de cession par le vendeur.

La valeur d’acquisition sécurisée par la Garantie d’actif et de passif (« GAP »)

Une attention particulière sera portée sur la rédaction de la GAP en cas de cession de droits sociaux.

L’indemnisation due au titre d’une GAP est d’abord sécurisée par l’architecture même de la clause (définition du préjudice indemnisable, modalités de calcul, seuils, franchises, plafonds, délais et formalisme de mise en jeu) et par son articulation avec le prix (réduction de prix ou indemnité autonome).

Les montants et la durée de la GAP seront affinés selon les résultats de l’audit juridique, social, fiscal et financier mené par l’acquéreur. Il est indispensable que l’acquéreur ait une connaissance fine de l’entreprise cible afin de pouvoir mesurer les risques de l’acquisition et les moyens d’y remédier, grâce à la négociation d’une GAP adéquate qui lui sera octroyée par le vendeur. 

Le paiement des sommes dues au titre de la GAP sécurisé par l’assurance GAP

L’acquéreur doit être en mesure d’obtenir rapidement une indemnisation du vendeur après la cession. La seule constatation du caractère erroné d’une information fournie par le vendeur doit permettre à l’acquéreur de mettre en jeu la GAP afin qu’il puisse être remboursé du préjudice subi de ce chef. 

Pour assurer l’indemnisation, l’acquéreur recourt aux sûretés et à des mécanismes de paiement : principalement la séquestre du prix, mais aussi la garantie bancaire autonome ou documentaire, le cautionnement personnel du vendeur ou de tiers, voire la cession de créances ou les garanties financières au profit de l’acquéreur. 

Pour éviter d’immobiliser une quote-part du prix de cession sur laquelle le vendeur est fiscalisé, les dernières années ont vu se développer le recours à une assurance dite GAP. C’est un contrat d’assurance par lequel un assureur accepte de prendre en charge le risque financier découlant d’une éventuelle violation des déclarations et garanties fournies par le vendeur à l’acquéreur. Seuls les risques inconnus sont assurés, à l’exclusion de ceux révélés durant la phase d’audit. Les primes d’assurance seront réparties entre le vendeur et l’acquéreur ou seront à la seule charge de l’acquéreur. L’assurance GAP agira comme un véritable transfert de risque protégeant l’acquéreur contre la défaillance du vendeur.

Qu’il intervienne pour défendre les intérêts du vendeur ou de l’acquéreur, l’avocat, à la fois expert juridique, négociateur et organisateur du bon déroulement de l’opération, est donc un maillon essentiel, non seulement pour la sécurité juridique de l’opération, mais également pour permettre aux parties d’en appréhender tous les enjeux. 

FOCUS

Un audit complet permettra de mieux appréhender l’état et le fonctionnement de l’entreprise cédée. Il importera d’auditer sur la base de documents récents (avenants aux contrats, éléments comptables de moins d’un mois, encours), et ce, avant tout accord sur le prix de cession. 

Cet audit ne permettra pas au vendeur de s’exonérer en cas de préjudice né de son exploitation subi par l’acquéreur. C’est pourquoi les dernières années ont vu se développer la pratique de l’assurance GAP permettant au vendeur de conserver son prix de vente et à l’acquéreur d’acquérir une entreprise à sa juste valeur.

Article paru dans La Dépêche du Midi, Annonces légales